案例：某人民法院經(jīng)審理查明：2016年6月17日晚上，王某貴以過(guò)生日為由叫了被告人柯某兵、董某慶以及王某娟聚餐，王某娟又帶了被害人王某某一起吃飯喝酒。23時(shí)許，王某貴等五人離開(kāi)飯店時(shí)，王某某已呈醉酒狀態(tài)。五人乘坐出租車(chē)來(lái)到當(dāng)?shù)啬?/span>賓館，由董某慶將神智不清的王某某抱至8617號(hào)房間。后柯某兵、董某慶等人將房間內(nèi)的兩張床并到一起，五人緊挨著躺在床上睡覺(jué)。次日凌晨3時(shí)許，董某慶起床上廁所時(shí)，趁王某某醉酒熟唾、不知反抗之機(jī)，將王某某的短褲及內(nèi)褲脫棹，與其發(fā)生了性關(guān)系。完畢后董某慶將王某某的內(nèi)褲穿回，準(zhǔn)備躺下睡覺(jué)。期間，柯某兵醒來(lái)，發(fā)現(xiàn)董某慶與王某某發(fā)生了性關(guān)系。在董某慶結(jié)束后，柯某兵在上洗手間時(shí)發(fā)現(xiàn)王某某衣衫不整，亦起意對(duì)王某某實(shí)施奸淫，遂趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之機(jī)，將王某某穿的內(nèi)褲脫棹，與王某某發(fā)生了性關(guān)系。董某慶見(jiàn)柯某兵奸淫王某某，上前制止，遭柯某兵拒絕后仍繼續(xù)躺在床上。2016年6月23日，被告人柯某兵、董某慶賠償被害人王某某10萬(wàn)元，并獲得其諒解。
 

　　當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鞒雠袥Q：被告人柯某兵犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月；被告人董某慶犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年3個(gè)月。一審宣判后，被告人柯某兵、董某慶不服，提出上訴。溫州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　評(píng)析

　?。ㄒ唬?qiáng)奸罪共同正犯中輪奸情節(jié)的構(gòu)成

　　從本案事實(shí)來(lái)看，被告人董某慶在奸淫被害人之前及過(guò)程當(dāng)中均未與被告人柯某兵有過(guò)溝通或交流，但董某慶在奸淫完被害人后仍留在賓館房間，看到柯某兵奸淫被害人且未能有效阻止。本案在審理過(guò)程中對(duì)二被告人的行為是否應(yīng)認(rèn)定輪奸情節(jié)存在分歧。
 

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸情節(jié)，理由有二：首先，就輪奸的犯意溝通而言，各被告人在預(yù)謀階段或者實(shí)施犯罪過(guò)程中達(dá)成或者默認(rèn)共同強(qiáng)奸的故意，可以是有預(yù)謀的，也可以是臨時(shí)起意，甚至可能是在輪奸之前或者過(guò)程中形成的心照不宣。被告人董某慶在奸淫被害人時(shí)確實(shí)未與柯某兵進(jìn)行預(yù)謀或溝通，但其在自己奸淫完后看到被害人遭受第二次性侵害時(shí)，未有效制止柯某兵的行為，繼續(xù)留在賓館房間里直至柯某兵完成奸淫行為。而被告人柯某兵在明知董某慶已奸淫被害人的情況下，在董某慶制止其不要脫被害人內(nèi)褲的情況下仍執(zhí)意實(shí)施奸淫。鑒于二被告人在同一時(shí)間同一地點(diǎn)均明知對(duì)方要奸淫被害人，可認(rèn)定二人在犯罪的過(guò)程中達(dá)成了犯罪聯(lián)絡(luò)。其次，刑法對(duì)輪奸行為加重處罰主要是考慮被害人同一時(shí)間內(nèi)遭受兩人以上的連續(xù)兩次以上的強(qiáng)奸行為，所受身體上的傷害和精神上的屈辱要比一人實(shí)施強(qiáng)奸的場(chǎng)合嚴(yán)重得多。從本案來(lái)看，被害人遭受兩次性侵害的犯罪結(jié)果與一般事先有預(yù)謀的輪奸行為并無(wú)區(qū)別，對(duì)二被告人應(yīng)認(rèn)定輪奸。
 

　　另一種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為輪奸情節(jié)，原因在于：在被告人董某慶奸淫被害人的過(guò)程中，柯某兵只是在旁邊看到，并未提供任何幫助，董某慶也不知道柯某兵已經(jīng)醒來(lái)，二人之間不存在任何意思聯(lián)絡(luò)。在柯某兵準(zhǔn)備奸淫被害人時(shí)，董某慶有制止的言行，對(duì)于董某慶來(lái)說(shuō)，其并不負(fù)有有效阻止柯某兵奸淫行為的義務(wù)。即使按照片面共犯理論，在第一次強(qiáng)奸過(guò)程中，柯某兵未實(shí)施幫助行為，僅目睹強(qiáng)奸行為的發(fā)生，在第二次強(qiáng)奸過(guò)程中，董某慶也沒(méi)有實(shí)施幫助的行為，相反還有阻止的行為，二被告人的行為分別單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不應(yīng)認(rèn)定為輪奸。
 

　　上海刑事律師具體分析第二種意見(jiàn)如下：

　　從歷史沿革來(lái)看，我國(guó)刑法第二百三十六條第三款第(四)項(xiàng)關(guān)于二人以上輪奸情節(jié)的規(guī)定，源自于1979年刑法第一百三十九條二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的規(guī)定。盡管現(xiàn)行刑法在第二百三十六條中去掉了“共同”二字，僅用“二人以上輪奸”的用語(yǔ)來(lái)規(guī)定輪奸情節(jié)，但這并非對(duì)共同犯罪的否定，而是因?yàn)楣餐缸锵刀艘陨陷喖橹}中應(yīng)有之義，基于立法用語(yǔ)簡(jiǎn)練的需要，才將“共同”二字予以刪除。可見(jiàn)，從歷史解釋的角度來(lái)看，刑法第二百三十六條第三款第(四)項(xiàng)規(guī)定的二人以上輪奸的情節(jié)，性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯，即兩名以上男子基于共同強(qiáng)奸犯罪的故意，對(duì)同一婦女分別實(shí)施強(qiáng)奸行為。
 

　　作為強(qiáng)奸罪的共同正犯，輪奸情節(jié)首先要求各行為人所實(shí)施的行為均系正犯行為，即針對(duì)同一被害人均實(shí)施了強(qiáng)奸行為；不能是部分行為人實(shí)施了正犯行為，而另一部分行為人僅實(shí)施幫助行為。故如果兩人合謀輪奸他人，僅其中一人實(shí)施了強(qiáng)奸行為，另一人僅實(shí)施了幫助行為，則對(duì)兩行為人均不能認(rèn)定為輪奸情節(jié)。其次，也是更為重要的是，作為強(qiáng)奸罪的共同正犯，輪奸情節(jié)的構(gòu)成還必須符合共同犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，在共同犯罪的場(chǎng)合，盡管通常二人以上都是達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力的人，但是現(xiàn)實(shí)中存在沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同故意實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為的現(xiàn)象。在這種情況下，雖然沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但仍應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實(shí)施的犯罪為共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某強(qiáng)奸案”為例，被告人李某(15周歲)伙同申某(13周歲)強(qiáng)行輪流與幼女王某(8周歲)發(fā)生性關(guān)系。法院在審理過(guò)程中認(rèn)為，雖然另一參與輪奸人申某因不滿(mǎn)14周歲而被排除在犯罪主體之外，二人之間不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪(共同實(shí)行犯)，但對(duì)被告人李某而言，其具有伙同他人在同一時(shí)間段內(nèi)，對(duì)同一婦女，先后連續(xù)、輪流實(shí)施奸淫行為的認(rèn)識(shí)和共同行為，因此，仍應(yīng)認(rèn)定其具備了輪奸這一事實(shí)情節(jié)。換一角度說(shuō)，申某對(duì)王某實(shí)施奸淫行為時(shí)雖不滿(mǎn)14周歲，依法不負(fù)刑事責(zé)任，但不能因此否認(rèn)其奸淫行為的存在。相反，被告人李某與申某對(duì)同一幼女輪流實(shí)施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實(shí)。因此，即使申某不符刑事責(zé)任，亦應(yīng)認(rèn)定李某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于輪奸。[1]共同犯罪首先要求兩個(gè)以上的行為人具有共同的故意，在輪奸情節(jié)中要求具有共同輪流強(qiáng)奸的故意。本案中，兩被告人所實(shí)施的并非幫助行為，而系正犯行為即強(qiáng)奸行為，因此是否構(gòu)成輪奸情節(jié)取決于兩被告人是否具有共同的故意。共同犯罪存在全面共犯與片面共犯之分，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在共同故意上。具體到輪奸犯罪中來(lái)，全面共犯系一種常見(jiàn)典型的共犯形式，在認(rèn)識(shí)因素上，要求各行為人不僅自己具有強(qiáng)奸被害人的犯罪故意，而且明知在較近的同一段時(shí)間內(nèi)，其他被告人亦有對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的故意。除此之外，在意志因素上，還要求各行為人之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，即存在相互協(xié)同實(shí)施強(qiáng)奸行為的意思溝通。本案中，盡管后實(shí)施強(qiáng)奸行為的柯某兵知道董某慶已經(jīng)對(duì)被害人實(shí)施了奸淫行為，董某慶在實(shí)施強(qiáng)奸行為后也看到柯某兵隨后實(shí)施了奸淫行為，但董某慶在實(shí)施奸淫行為當(dāng)時(shí)并不知道柯某兵亦有強(qiáng)奸的故意，故兩人不存在共同的認(rèn)識(shí)因素；更重要的是，兩人在實(shí)施奸淫行為之前并無(wú)預(yù)謀，在強(qiáng)奸過(guò)程中亦未形成犯意聯(lián)絡(luò)與溝通。被告人董某慶在強(qiáng)奸完成后，當(dāng)其看到柯某兵強(qiáng)奸被害人時(shí)，還明確表示過(guò)反對(duì)和制止，故兩人在主觀上并不存在相互協(xié)同實(shí)施強(qiáng)奸行為的意思溝通與犯意聯(lián)絡(luò)，不符合全面共犯的構(gòu)成特征。至于董某慶在強(qiáng)奸完畢后，繼續(xù)待在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)賓館房間，發(fā)現(xiàn)柯某兵強(qiáng)奸被害人時(shí)未能有效制止，這并不能成為認(rèn)定其默認(rèn)共同強(qiáng)奸的理由，因?yàn)槠鋵?shí)施強(qiáng)奸犯罪留在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)并不負(fù)有阻止他人實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的義務(wù)，更不存在需要有效制止他人實(shí)施奸淫行為的義務(wù)。
 

　?。ǘ┢孑喖榈某闪l件

　　那么，被告人柯某兵的行為是否符合片面共犯的要求呢？所謂片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。[2]由于知情的一方為最終結(jié)果的發(fā)生提供了物理原因力或者心理原因力，為此，我國(guó)刑法無(wú)論是在理論還是司法實(shí)踐當(dāng)中，都承認(rèn)知情一方基于單向的合意可以成立片面共同犯罪。
 

　　以最高人民法院公布的苑某民、李某佳等綁架、強(qiáng)奸案為例，在被告人李某佳實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，被告人苑某民、王連軍為其提供了幫助。待李某佳強(qiáng)奸完畢離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)后，苑某民、王連軍起意并共同對(duì)被害人實(shí)施了奸淫行為。在這種情況下，對(duì)于李某佳來(lái)說(shuō)，由于其在實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)并不知道苑某民、王連軍之后會(huì)對(duì)許某實(shí)施強(qiáng)奸，與苑某民、王連軍不具有共同強(qiáng)奸的故意，根據(jù)責(zé)任主義的原理，李某佳僅對(duì)本人的行為單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，不構(gòu)成輪奸。而苑某民、王連軍在主觀上具有與李某佳共同實(shí)施強(qiáng)奸的片面共同故意，在客觀上不僅分擔(dān)了李某佳的實(shí)行行為，且兩人也對(duì)同一被害人實(shí)際實(shí)施了強(qiáng)奸行為，因此應(yīng)當(dāng)成立輪奸。即便是在李某佳離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)之后，只有苑某民一人對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸，也同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定苑某民構(gòu)成輪奸。因?yàn)樵纺趁駷槔钅臣褜?shí)施強(qiáng)奸提供幫助的行為，已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，之后又單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸行為，完全符合輪奸的認(rèn)定條件。
 

　　與全面共犯不同，片面共犯在主觀上所具有的共同故意是片面單向的，而非全面雙向的；在客觀行為上表現(xiàn)為具有單向合意的一方去分擔(dān)或者加擔(dān)他人的犯罪行為，以促成他人犯罪行為的完成，而并非一種相互協(xié)作行為?？梢?jiàn)，片面共犯的成立不僅要求行為人在主觀上具有幫助他人實(shí)施犯罪的片面共同犯罪故意，還要求行為人在客觀上實(shí)際實(shí)施了分擔(dān)或者加擔(dān)他人的實(shí)行行為。具體到片面輪奸中來(lái)，要求行為人基干與他人共同強(qiáng)奸的片面故意，分擔(dān)或者加擔(dān)了他人的強(qiáng)奸行為。
 

　　本案中，被告人董某慶在實(shí)施奸淫行為之后，盡管看到柯某兵隨后也對(duì)被害人實(shí)施了奸淫行為，但其在行為當(dāng)時(shí)并不知道柯某兵也具有強(qiáng)奸故意，因而只能屬于強(qiáng)奸罪的基本犯，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。被告人柯某兵盡管是在明知董某慶對(duì)被害人實(shí)施奸淫行為之后，再次對(duì)被害人實(shí)施了奸淫行為，客觀上已對(duì)受害人造成了輪奸的效果，但其在主觀上并不存在與被告人董某慶共同實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的片面故意；更為重要的是，當(dāng)董某慶實(shí)施奸淫行為時(shí)，柯某兵并沒(méi)有為董某慶提供任何幫助，沒(méi)有分擔(dān)董某慶實(shí)施的強(qiáng)奸實(shí)行行為，以促成董某慶強(qiáng)奸行為的完成，故并不符合片面共犯對(duì)主客觀要件的要求。事實(shí)上，本案情形屬于在同一時(shí)間或者近乎同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的同一犯罪，在性質(zhì)上類(lèi)似于同時(shí)犯，而非共同犯罪。為此，一、二審法院并未認(rèn)定兩被告人具有輪奸情節(jié)，對(duì)兩人以強(qiáng)奸罪的基本犯追究刑事責(zé)任是適當(dāng)?shù)?。從社?huì)效果來(lái)看，本案被告人與被害人還是朋友關(guān)系，案后也只是因?yàn)閮杀桓嫒水?dāng)時(shí)拒不承認(rèn)，被害人才報(bào)了警，而事后通過(guò)賠償獲得了諒解，被害人也并不希望追究被告人的刑事責(zé)任，故也沒(méi)有必要認(rèn)定為輪奸情節(jié)，在10年以上幅度內(nèi)判處重刑。上海刑事律師事務(wù)所