某出版社副社長(zhǎng)，某報(bào)社發(fā)行處處長(zhǎng)。賈某和，，某報(bào)社退休干部，前一任報(bào)紙研究部主任，他與劉某應(yīng)曾是一名報(bào)社同事。趙某田，一家大型國(guó)有金融企業(yè)劉某應(yīng)公司副總經(jīng)理，與劉某應(yīng)也相識(shí)。一位私人企業(yè)賈某和公司的老板。2010年，經(jīng)朋友介紹，劉某應(yīng)和丁相識(shí)。丁因公司融資需要找劉某應(yīng)，希望其能幫忙尋找融資渠道，并與劉某應(yīng)簽訂書(shū)面協(xié)議，約定事成后按融資額的2%給劉某應(yīng)感謝費(fèi)。其后，劉某應(yīng)通過(guò)乙尋找丈夫丙幫忙。丙表示，鑒于劉某應(yīng)、乙是一位老同事，雙方都認(rèn)識(shí)對(duì)方，便向劉某應(yīng)公司推薦賈某和公司，為其全資企業(yè)上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司。上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司按照程序?qū)Z某和公司進(jìn)行盡職調(diào)查、實(shí)地考察、審評(píng)、集體審議，同意配合。賈某和公司與上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司簽定協(xié)議，成功向上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司融資3000萬(wàn)元。之后，劉某應(yīng)接受了丁給予丁60萬(wàn)元的感謝費(fèi)，作為個(gè)人日常開(kāi)支。
 

　　【不同意見(jiàn)】

　　在這個(gè)案件中，對(duì)劉某應(yīng)的行為應(yīng)該如何定性有分歧。劉某應(yīng)認(rèn)為，劉某應(yīng)利用某出版社副社長(zhǎng)所構(gòu)成的便利條件，通過(guò)丙的職權(quán)協(xié)助賈某和公司融資，事后對(duì)賈某和公司老板丁所作的行為進(jìn)行了收受，并對(duì)其進(jìn)行了斡旋，并對(duì)其進(jìn)行了一次斡旋，使之得以順利地進(jìn)行融資。另一項(xiàng)意見(jiàn)認(rèn)為：劉某應(yīng)因其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，為賈某和公司融資謀利，事后收受丁給予的感謝費(fèi)60萬(wàn)元，其行為屬于違法行為，屬紀(jì)國(guó)法，違反紀(jì)。
 

　　上海徐匯刑事律師同意第二種觀點(diǎn)，具體分析如下。

　　一、劉某應(yīng)的行為不屬于斡旋賄賂。

　　調(diào)解受賄罪是一國(guó)工作人員利用其職權(quán)或地位所形成的便利，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄罪論處。它的構(gòu)成要件主要有三：(1)行為者作為國(guó)家工作人員利用個(gè)人的職權(quán)或地位而形成的便利條件，即，盡管與所使用的國(guó)家工作人員并無(wú)隸屬關(guān)系，但是，行為者利用其權(quán)力或地位所產(chǎn)生的影響力與某些工作聯(lián)系；(2)通過(guò)其他國(guó)家工作人員而非本人所從事的職務(wù)；(3)必須是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。
 

　　劉某應(yīng)作為一名國(guó)家工作人員，其尋求丙幫助并不是以其國(guó)家工作人員身份為依據(jù)而產(chǎn)生的，而是由于其與丙的妻子乙是同事關(guān)系，并早于丙認(rèn)識(shí)并在二人的基礎(chǔ)上找到了丙。第二，就劉某應(yīng)、丙的職權(quán)地位而言，是出版社、丙都是國(guó)有大型金融企業(yè)，兩者之間沒(méi)有隸屬關(guān)系，相互制約，沒(méi)有任何工作聯(lián)系。乙說(shuō)，它之所以幫忙，是因?yàn)閯⒛硲?yīng)是他老婆的老同事，自己和劉某應(yīng)也認(rèn)識(shí)，無(wú)法抹去面子。第三，賈某和公司和上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司是商業(yè)合作關(guān)系，賈某和公司的資格條件也符合上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司對(duì)融資對(duì)象的要求，并且通過(guò)上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司的相關(guān)融資程序，雙方的合作是正當(dāng)?shù)?。劉某?yīng)公司沒(méi)有參與雙方的融資談判，也沒(méi)有獲得較低的融資利率，其行為未能使賈某和公司在市場(chǎng)平等主體中取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，未違反市場(chǎng)交易公平公正的原則，不符合為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的構(gòu)成要件。總而言之，劉某應(yīng)的行為不符合斡旋受賄罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成賄賂。
 

　　二、劉某應(yīng)幫丁融資是提供信息服務(wù)收錢(qián)的“有償中介活動(dòng)”

　　有償轉(zhuǎn)讓交易是一種通過(guò)向銷售者、買者、服務(wù)者等傳播信息、介紹交易而獲取金錢(qián)的經(jīng)濟(jì)行為。劉某應(yīng)幫助丁賈某和公司尋找上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司作為融資渠道的行為，實(shí)質(zhì)上是以信息不對(duì)稱為基礎(chǔ)，為賈某和公司融資牽線搭橋，提供有償信息服務(wù)。他本人并沒(méi)有實(shí)際參與到賈某和、上海徐匯區(qū)中方控股技術(shù)連凱有限公司的融資談判，介紹生意成功后，收到丁給的60萬(wàn)元感謝費(fèi)，這也是在丁與丁合作協(xié)議中事先明確約定的事項(xiàng)。所以，劉某應(yīng)的行為屬于有償中介活動(dòng)范疇，違反了《中國(guó)共產(chǎn)紀(jì)律處分條例》第九十四條中關(guān)于非法從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的規(guī)定。

　　劉某應(yīng)身為國(guó)務(wù)工作人員，利用與國(guó)務(wù)人員丙的朋友關(guān)系，通過(guò)丙的職務(wù)行為，協(xié)助賈某和公司進(jìn)行融資，并收到賈某和公司負(fù)責(zé)人丁給予的感謝費(fèi)60萬(wàn)元。其行為是指有償提供經(jīng)濟(jì)活動(dòng)信息服務(wù)，而不是斡旋受賄罪。對(duì)違規(guī)從事有償中介活動(dòng)違紀(jì)案件，要嚴(yán)格按照違紀(jì)、職務(wù)違法、犯罪構(gòu)成要件，對(duì)違紀(jì)和違法行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定，要做到定性的準(zhǔn)確、處理得當(dāng)、嚴(yán)格執(zhí)紀(jì)執(zhí)法、達(dá)到政治效果、紀(jì)法效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，就是罪與非罪、此罪與彼罪等。    上海徐匯區(qū)刑事律師事務(wù)所