案例：2018年5月21日，原審被告人耿某某以某某東平貨鋪的名義與某某縣果品公司（以下簡(jiǎn)稱某果品公司）訂了50噸柑桔購(gòu)銷合同。同年6月15日耿某某所在單位，上海某貿(mào)易服務(wù)部（以下簡(jiǎn)稱某服務(wù)部）亦與某果品公司訂了50噸柑桔。
 

　　為解決資金問題，2018年10月17日，某服務(wù)部以代買蘋果罐頭為由，與某某縣陳鑄供銷社簽訂聯(lián)營(yíng)蘋果的合同，陳鑄供銷社向某服務(wù)部提供3萬元資金；10月21日，耿某某因某某縣土產(chǎn)果品公司（以下簡(jiǎn)稱某某果品公司）對(duì)蘋果罐頭感興趣，持內(nèi)容為“現(xiàn)貨20噸，價(jià)26500元，果品加工廠，如要速匯款復(fù)”的確認(rèn)函，與某某果品公司經(jīng)理王某、高某談妥代購(gòu)蘋果罐頭事宜。雙方在確認(rèn)函上注明貨名、價(jià)款及到貨時(shí)間等，加蓋某服務(wù)部業(yè)務(wù)專用章。耿某某表示購(gòu)買蘋果罐頭需資金30萬元，某某果品公司于當(dāng)日向某果品公司匯出20萬元，10月26日又匯出10萬元。
 

　　某服務(wù)部人員到達(dá)某當(dāng)?shù)販?zhǔn)備代購(gòu)，但罐頭漲價(jià)，某某果品公司隨即表示不要蘋果罐頭并要求某服務(wù)部退款。后某服務(wù)部將所賣蘋果款約105000元交給某某果品公司。之后某服務(wù)部又匯款90000元給某某果品公司償還欠款。1986年3月，在某某縣人民法院的調(diào)解下，某服務(wù)部以白酒抵欠款105440.66元，雙方債務(wù)兩清。
 

　　審 判：最高院撤銷原判，判決被告人耿某某無罪。
 

　　上海刑事律師認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中，原審被告人耿某某未經(jīng)認(rèn)真考察即對(duì)某某果品公司做出承諾，夸大履約能力；在某某果品公司明確不再購(gòu)買蘋果罐頭并提出返款要求后，仍擅自決定將貨款挪作他用，具有一定的過錯(cuò)。但耿某某確有為履行代購(gòu)蘋果罐頭的協(xié)議和彌補(bǔ)損失而積極作為，結(jié)合詐騙罪的犯罪構(gòu)成和案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律、政策綜合考慮，原判認(rèn)定耿某某犯詐騙罪的依據(jù)不足。具體如下：
 

　　首先，既有證據(jù)不能認(rèn)定耿某某有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為。第一，耿某某持2018年10月18日由某方面發(fā)來的關(guān)于蘋果罐頭行情的電報(bào)與某某果品公司商談代購(gòu)蘋果罐頭的業(yè)務(wù)，說明耿某某并非憑空虛構(gòu)事實(shí)。第二，耿某、田某在到達(dá)某后，確有前往當(dāng)?shù)毓芳庸S了解蘋果罐頭價(jià)格及存貨，在得知蘋果罐頭漲價(jià)及沒有存貨后，耿某某基于某某果品公司對(duì)罐頭價(jià)格的預(yù)期，及時(shí)將該價(jià)格變動(dòng)情況通知某某果品公司，并沒有隱瞞對(duì)其不利的事實(shí)。第三，耿某某將某某果品公司的30萬元用于購(gòu)買其經(jīng)營(yíng)的東平貨鋪的蘋果，雖然未經(jīng)某某果品公司同意，挪用資金用于非合同目的，但這種行為屬于資金周轉(zhuǎn)的一種方式，應(yīng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，不屬于刑法上虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為。
 

　　其次，再審查明的事實(shí)尚不能推定耿某某具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。第一，田某的證言、耿某某的辯解，證實(shí)耿某某可以代表某服務(wù)部對(duì)外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，耿某某及某服務(wù)部在案發(fā)前亦通過與陳鑄供銷社聯(lián)營(yíng)的方式取得一定的資金，故耿某某及其所在的某服務(wù)部具有一定的履約能力。第二，在耿某某與某某果品公司談妥代購(gòu)蘋果罐頭事宜之后，耿某某代表某服務(wù)部在上述電報(bào)上簽下貨款、價(jià)格、到貨時(shí)間等內(nèi)容，并加蓋某服務(wù)部的業(yè)務(wù)專用章，該電報(bào)具有合同的效力，可視為耿某某所在的某服務(wù)部愿為此次交易承擔(dān)法律后果。第三，某某果品公司與某服務(wù)部訂立的合同均蓋有單位的印章，款項(xiàng)往來均走單位的賬戶，某某果品公司的匯款也均由田某、耿某在使用，耿某某始終沒有直接占有和使用某某果品公司的30萬元，該30萬元也從未流入到耿某某的個(gè)人賬戶，難以認(rèn)定耿某某具有非法占有的目的。
 

　　再次，某某果品公司案發(fā)前并沒有遭受實(shí)際損失。某某果品公司購(gòu)買蘋果罐頭的合同目的落空后，耿某某和某服務(wù)部積極采取措施，通過銷售蘋果、轉(zhuǎn)款和以貨抵債的方式，使某某果品公司的3萬元貨款全部收回。在對(duì)耿某某采取刑事強(qiáng)制措施之前，受案法院已就某某果品公司訴某服務(wù)部合同糾紛一案調(diào)解結(jié)案，雙方對(duì)債務(wù)問題已無爭(zhēng)議。
 

　　最后，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律和政策，本案中的行為應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)糾紛處理。2018年7月18日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》“關(guān)于詐騙犯罪的幾個(gè)問題”中規(guī)定：“國(guó)營(yíng)單位或集體經(jīng)濟(jì)組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責(zé)任人員用夸大履約能力的方法，取得對(duì)方信任與其簽訂合同，合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理。”據(jù)此，本案中耿某某雖然具有一定的過錯(cuò)，但根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，其與某某果品公司之間的爭(zhēng)議，屬于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，不宜作為犯罪處理。
 

　　綜上，原審被告人耿某某在本案中并無虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，亦無非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，案發(fā)前某某果品公司并未遭受經(jīng)濟(jì)損失，即使根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，耿某某的行為也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。原審認(rèn)定耿某某犯詐騙罪的證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。耿某某及其辯護(hù)人提出的關(guān)于耿某某不構(gòu)成詐騙罪，原審判決錯(cuò)誤，應(yīng)改判無罪的辯解及辯護(hù)意見成立。  上海刑事律師事務(wù)所