趙國華、王強是周口市大用食物公司倉庫區(qū)的門衛(wèi)，公司劃定任何車輛收支必須有公司營運部的通行證。王強見公司年前囤貨，有整件牛腱露天寄放，遂與趙國華同謀盜取牛腱，2006年1月29日晚，應(yīng)用趙國華上班的方便，王強開車將88箱牛腱（代價人民幣10560元）運出公司，銷售盈利7000元。上海刑事辯護律師就來告訴您相關(guān)的情況。

　　檢察院以盜竊罪告狀趙國華、王強，周口市川匯區(qū)人民法院覺得，趙國華、王強身為倉庫區(qū)的門衛(wèi)，對堆棧院內(nèi)的貨色擁有看守的職責(zé)，作案時在客觀上利用了趙國華看管大門的職務(wù)方便，得以順?biāo)斓匕?8箱牛腱運出公司，二人屬于配合犯法，遂訊斷趙國華、王強犯職務(wù)侵占罪。

　　本案定性的關(guān)頭要素是“利用職務(wù)上的方便”的認定。門衛(wèi)事情時身在大門處，堆棧院內(nèi)寄放的貨色既不在其眼簾范圍內(nèi)，也不在其物理力所操縱的范圍內(nèi)，其無奈對堆棧院內(nèi)寄放的貨色舉行治理，對堆棧院內(nèi)寄放的貨色的治理明顯與看守收支倉區(qū)大門的事務(wù)有關(guān)，以來是，將“對堆棧院內(nèi)的貨色擁有看守的職責(zé)”解釋為門衛(wèi)的職務(wù)局限，超出了人民的展望可能性，是應(yīng)該阻止的。據(jù)此，法院認定趙某、王某“對堆棧院內(nèi)的貨色擁有看守的職責(zé)”是謬誤的。

　　本案，趙某、王某身為公司倉庫區(qū)的門衛(wèi)，基于處置看守車輛、職員收支倉區(qū)大門的事務(wù)，對堆棧院內(nèi)露天寄放的牛腱不具有看守的職責(zé)，并無取得對其操縱、操縱的位置，本案不具備“兩個因果瓜葛的剖斷”中的第一個因果瓜葛——行為人由于負擔(dān)事務(wù)擁有操縱、操縱單元財富的位置。

　　在多種定罪量刑標(biāo)準并存的情況下，標(biāo)準之間沒有具體的衡量標(biāo)準，導(dǎo)致量刑之間難以取舍。如全椒法院審理的（2014）經(jīng)終字第94號案，法院查明，徐某網(wǎng)站提供封裝微軟WindowsXP、Windows7等侵權(quán)操作系統(tǒng)的下載貼4000余張供會員下載，擁有下載權(quán)限的網(wǎng)站注冊會員2萬余人。

　　但最終對徐的定罪量刑，是以其網(wǎng)站上有下載權(quán)限的會員數(shù)為依據(jù)，放棄對4000多張下載貼的情節(jié)認定，是否意味著其嚴重程度低于2萬會員；需要指出的是，在相同數(shù)量下，下載帖子的嚴重程度并不低于副本，換句話說，4000個下載帖子至少相當(dāng)于4000個副本。

　　所以這種情況下情節(jié)判定的選擇，關(guān)系到如何衡量副本數(shù)量和成員數(shù)量的嚴重程度。類似的還有重慶九龍坡法院審理的（2014）九法子楚739號一案。總之，現(xiàn)行侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑標(biāo)準之間缺乏違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制數(shù)量、實際點擊數(shù)量、成員數(shù)量等量化轉(zhuǎn)換標(biāo)準，但在刑事審判中，卻以模糊的態(tài)度回避上述問題。

　　進一步梳理和綜合上述實證調(diào)查，可以發(fā)現(xiàn)侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑主要存在兩個問題。首先是定罪量刑標(biāo)準選擇上的混亂。在傳統(tǒng)的社會著作權(quán)犯罪中，違法所得數(shù)額的標(biāo)準基本上被擱置，取而代之的是份數(shù)。

　　在網(wǎng)絡(luò)社會中，多種定罪量刑標(biāo)準的存在以及它們之間難以量化轉(zhuǎn)換，導(dǎo)致了司法適用中的糾結(jié)和混亂。二是量刑普遍失衡，不僅表現(xiàn)在同一量刑標(biāo)準的認定上，而且存在于各種標(biāo)準之間，這也導(dǎo)致無法實現(xiàn)同等危害同等對待的規(guī)范量刑。

　　我國刑法第217條規(guī)定，侵犯著作權(quán)違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)予以處罰，并由司法解釋規(guī)定違法所得數(shù)額標(biāo)準的范圍和其他情節(jié)的嚴重程度。根據(jù)該條，立法的初衷是侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準應(yīng)以違法所得數(shù)額為標(biāo)準，但通過上述實證調(diào)查可以看出，違法所得標(biāo)準基本被擱置。

　　原因在于以下兩個方面。第一，違法所得的范圍難以界定。雖然最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條明確規(guī)定，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額，但究竟什么是獲利，實際上存在爭議。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，利潤包括凈利潤和毛利，而凈利潤和毛利是截然不同的。

　　二是司法查證難。執(zhí)法機關(guān)往往只能從現(xiàn)場或侵權(quán)復(fù)制品的存放地查獲侵權(quán)復(fù)制品，侵權(quán)復(fù)制品的違法所得根本無從查證。這也可以解釋為什么在傳統(tǒng)社會的大部分著作權(quán)侵權(quán)案件中，基本都以復(fù)制件數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準。

　　上海刑事辯護律師認為，從表面上看，司法解釋中定罪量刑標(biāo)準的不斷提高和定罪量刑標(biāo)準之間轉(zhuǎn)換的困難導(dǎo)致了上述問題。然而，如果進一步探討，從法律利益保護的角度來看，法律利益保護上的無序是問題的深層次癥結(jié)所在。